quarta-feira, 21 de dezembro de 2011

Precisamos de um novo Código Comercial?


Valor Econômico, 16 a 18 de dezembro de 2011.

Por Luciano Benetti Timm[1]



Está em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de um novo código comercial (CCo). Os juristas estão divididos, em primeiro lugar, se há necessidade desta codificação. Em segundo lugar, as posições são divergentes a respeito do texto deste CCo. 

First things first, como dizem os norte-americanos. Antes de se chegar aos artigos do CCo, há metologicamente que se discutir sua pertinência. 

Diz o autor do anteprojeto, Professor Fabio Ulhoa Coelho, que há se coser os princípios do direito comercial, os quais estão esfacelados e que devem manter sua autonomia frente ao Direito Civil. Isso é verdade? 

Na família jurídica romano-germânica, seria possível se dizer que, historicamente pelo menos, ambos foram espécie do direito privado, isto é, surgiram diante de necessidades para viabilizar as trocas econômicas de seu tempo. O Direito Civil viabilizou a atividade comercial dos romanos em período clássico e, o Direito Comercial, dos mercadores da idade média. Fosse o Direito Civil flexível o suficiente, não teria surgido a premência de um ramo próprio do direito privado, que atendeu a um novo sistema econômico desconhecido e mais sofisticado que o dos romanos: o capitalismo comercial – sabidamente o sistema econômico romano era escravocrata e agrícola e produção centrada na “casa”. 

Este pluralismo jurídico perdurou até que estes ramos do direito privado foram codificados na França napoleônica em duas obras legislativas, o Código Civil e o Comercial. Novamente há que se reconhecer que os princípios de ambos subsistemas do direito privado eram distintos; do contrário haveria um só código. E daí este modelo binário se espalhou pelo mundo romano-germânico (com pouquíssimas exceções que mais confirmam a regra). E, em alguns países inclusive contando o direito comercial com jurisdição própria (tribunais comerciais). 

Essa realidade normativa assim permaneceu até que juristas italianos (sobretudo do início do século XX) do entrelaçamento desses dois campos do Direito Privado. A Itália é que rompe com aquela tradição da civil law e cria um Código Civil unificando o direito privado e tratando o direito comercial (a partir de então empresarial) dentro do âmbito regulatório do Código Civil de 1942. 

Dogmática jurídica à parte (pois sempre se pode podem criar argumentos jurídicos para defender posições políticas com base de autores de peso), o grande objetivo por trás disso parecia ser o de engessar a atividade empresarial e submetê-la aos interesses corporativos do Estado fascista. Basta a leitura do Programa do Partido Fascista para lá encontrar a funcionalização social da empresa, da propriedade e dos contratos e seu espelho no Código Civil italiano de 1942. A partir de então, a livre iniciativa teria de ser controlada e ceder ao escrutínio do “interesse social”. 

Os demais países da família romano-germânica não embarcaram nesse navio da unificação e mantiveram incólumes seus códigos comerciais de índole “liberal” do século XIX. Não que não tenham havidos projetos nesse sentido na Alemanha nazista, como relata Enzo Roppo (1988). Mas eles naufragaram. 

O Brasil, até o momento, foi o único a seguir a Itália e unificou o tratamento legislativo do Direito Privado em 2003. A partir de então, estaria revogada toda a parte principiológica do Código Comercial de 1850 e a empresa passaria a ser regulada no Código Civil. Não se devem estranhar dispositivos análogos entre o Código Civil brasileiro e o italiano. Ambos são recheados de funções sociais de institutos de Direito Privado. Isso por si só é ruim. Mas o pior não foi isso. 

O golpe de misericórdia ao núcleo duro do Direito Civil foi a sua “constitucionalização”, isto é, a tentativa de importar critérios de Direito Público (isto é, elementos de justiça distributiva no âmbito da justiça corretiva). Assim, todos os institutos de direito privado (empresa, propriedade, contrato) deveriam sucumbir à “dignidade da pessoa humana”. 

Não cabe discutir aqui se isso é bom para o Direito Civil (provavelmente não no é), mas certamente isso é péssimo para o Direito Empresarial. E isso não por qualquer teoria jurídica, mas por puro realismo. O “fenômeno” normativo não pode ser muito diferente do mundo da vida. 

Nesse sentido, o que deve ser uma empresa (juridicamente) não deve ser muito diferente do que é uma empresa concretamente. 

Afinal, o que é uma empresa? Longe de um sonho de verão, no mundo empírico que vivemos, uma empresa é organização que reduz os custos de transação de mercado. Ao invés de os agentes econômicos atuarem individualmente no espaço público do mercado, eles se organizam para aumentar a eficiência de suas relações contratuais (SZTAJN & ZYLBERSZTAJN, 2005). Sua regulação é necessária e deve ser feita por órgãos específicos como a CVM, o CADE e outras agências reguladoras que detém conhecimento na atividade econômica em jogo, mas não pelo Direito Privado. 

Nesta esteira, faz todo o sentido separar a atividade da empresa de um Código Civil inspirado numa ideologia ultrapassada e criar um novo código para atividade empresarial voltado ao presente. 

A questão mais complicada e que ficará para um segundo artigo é se este CCo responde às necessidades da empresa brasileira do século XXI.


[1] Advogado. Doutor em Direito na UFRGS. Pesquisador de Pós Doutorado na Universidade de Berkeley, Califórnia. Ex-Presidente da Associação Brasileira de Direito e Economia. Professor do Programa de Pós Graduação da UNISINOS/RS. ltimm@cmted.com.br

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