domingo, 6 de fevereiro de 2011

Mercados de direito de litígio em casos de cartelização

03/02/2011 - Valor Econômico
Vinicius Carrasco e João Manoel Pinho de Mello

Conforme noticiado pelo Valor em dezembro, o advogado Bruno Lanna Peixoto ganhou na justiça de Minas Gerais uma liminar em nome da Associação dos Hospitais de Minas Gerais contra o cartel dos gases. Entre outras coisas, a juíza ordena uma perícia para avaliar os danos gerados pelo cartel para ressarcimento. Um cartel penaliza os consumidores ao cobrar um sobrepreço; isto é, o preço cobrado é superior ao que prevaleceria caso seus membros não estivessem em conluio. Portanto, a decisão judicial compensará os hospitais pelas perdas impostas pelo cartel.
Não menos importante, o ressarcimento desempenhará um papel dissuasório importante: confrontadas com a possibilidade de ter de ressarcir o valor do dano causado - que, se computado corretamente, é não menor que o benefício que os membros do cartel derivam de seus acordos -, as empresas terão menos incentivos ao conluio.

Ressarcimento é parte de um dos estágios na luta contra cartéis; o estágio de punição. Antes de serem punidos, cartéis devem ser descobertos e condenados pelas autoridades competentes. As dificuldades envolvidas nesses dois estágios não são poucas. Muitas vezes, as práticas adotadas por cartéis são baseados em acordos tácitos, que são de difícil detecção. Mesmo quando baseados em acordos explícitos (conversas, comunicação direta por meios eletrônicos), provas concretas dos arranjos são difíceis de serem obtidas. Em outras palavras, devido às dificuldades intrínsecas de se detectar comportamento ilegal, a probabilidade de se descobrir e punir práticas de conluio são baixas.

Como os prejuízos causados por cartéis são significativos (a European Comission estima que os danos causados por cartéis na Europa sejam da ordem de €69 bilhões por ano), esforços para dissuasão são fundamentais. Como a probabilidade de se descobrir cartéis é intrinsecamente baixa, o papel a ser desempenhado pelo estágio de punição deve ser preponderante. Isto é, quando um cartel é descoberto e condenado, a punição (via, por exemplo, ressarcimento) deve ser substancial e se dar com alta probabilidade.

É necessário criar mecanismos para mitigar as dificuldades de se lutar contra os cartéis

Não é óbvio, no entanto, que isso tenda a ocorrer. De fato, o consumidor médio prejudicado por um cartel tem menos incentivos a buscar ressarcimento do que é desejável. Por uma série de razões. Em primeiro lugar, os prejudicados por cartéis tendem a ser pequenos e dispersos (isto é, os adquirentes dos bens produzidos ou, no caso dos cartéis condenados no Brasil, construtoras e hospitais). Um agente a buscar reparação incorrerá, por um lado, em todos os custos legais do litígio. Por outro lado, se aproveitará de apenas parte dos benefícios, uma vez que todos os prejudicados representados em uma ação coletiva se beneficiarão; no linguajar dos economistas, a busca por reparação é um "bem público". Portanto, um consumidor prejudicado tenderá a preferir que outros prejudicados busquem reparação em seu nome, pois assim não incorrerá nos custos do litígio. Como resultado, do ponto de vista agregado, uma menor quantidade de prejudicados buscará reparação.

Em segundo lugar, o processo legal de busca por ressarcimento envolve riscos substanciais para o demandante. Há sempre a possibilidade de incorrer nos custos de litígio e não obter o reparo devido. Ao contrário do que ocorre com grande parte dos riscos a que estamos expostos (como o risco de bater o carro na rua), não há seguro contra esses riscos. Em terceiro lugar, devido às complexidades envolvidas, os processos de ressarcimento tendem a ser demorados.

Considere uma construtora pequena buscando ressarcimento pelos danos causados pelo cartel do vergalhão. O custeio do litígio será financiado a uma taxa de juros real em torno de 20% ao ano no capital de giro. Os membros dos cartéis são firmas grandes com acesso a crédito barato, quando não subsidiado pelo BNDES. Portanto, a morosidade do sistema judiciário desanimará os prejudicados em buscar ressarcimento.

Por fim, os prejudicados por cartéis são empresas ou instituições que tendem a depender fundamentalmente dos insumos providos pelos membros do cartel. O desgaste de um longo processo de litígio coloca em risco a provisão de insumos indispensáveis para o prejudicado, para os quais não há alternativas. Isso reduz a disposição em tentar recuperar os danos.

Frente às dificuldades de se lutar contra cartéis, é indispensável se pensar em mecanismos que mitiguem os problemas mencionados acima. Uma forma simples de se fazê-lo é através de mercado de direitos de ressarcimento, no qual agentes prejudicados possam transferir a terceiros o direito de busca por ressarcimento. Cabe notar que a solução está longe de ser esotérica.

De fato, o dano do sobrepreço da cartelização é um direito de receber um pagamento no futuro, caso o cartel seja condenado. Portanto, não é diferente de um ativo financeiro como uma ação ou título. Assim como a existência de mercados secundários (isto é, bolsas de valores) para ativos financeiros aumenta o bem-estar agregado porque melhora a divisão de risco na economia e provê liquidez aos investidores, um mercado de direitos de ressarcimento também aumenta a eficiência econômica.

Tal mercado fará com que: 1) o problema de "bem público" associado à busca por ressarcimento diminua, pois um agente de tamanho significativo pode adquirir os direitos de reparação de agentes dispersos e internalizar todos os benefícios do litígio; 2) assim como no mercado de ativos, os riscos e a demora associados ao processo de ressarcimento seriam alocados àqueles mais aptos a enfrentá-los; e 3) os direitos da busca de ressarcimento possam ser transferidos às partes que não dependam dos membros do cartel, isto é, não sejam seus clientes.

Mercados para a transferência de direitos a ressarcimento de danos existem nos EUA e na União Europeia. Não surpreendentemente, há mais processos de ressarcimento no hemisfério norte. Parafraseando o personagem de Ricardo Darín em Nove Rainhas, danos gerados por cartéis no Brasil, há. Faltam bons capitalistas, como o advogado empreendedor Bruno Lanna Peixoto.

Vinicius Carrasco e João Manoel Pinho de Mello são professores do Departamento de Economia da PUC-Rio e PhDs em Economia pela Stanford University.

Comentário: Não se trata de uma análise profunda do argumento, porém creio que a análise possa estar equivocada:

1. Os economistas esquecem que o pequeno e o consumidor podem litigar de graça no Brasil. A sociedade subsidia o processo para eles;

2. Acho que os autores confundem demandas coletivas e privadas. No Brasil, a parte prejudicada teria todo o incentivo de um processo antitruste porque poderia buscar perdas e danos individualmente (private litigation). Não creio que ela estaria aí atuando diretamente em nome de um bem público nesse caso. Poderia até haver externalidade positiva do litígio, mas o interesse seria dela (autora).Mas fico com a dúvida se no Brasil esta parte prejudicada poderia buscar “danos exemplares” como poderia ocorrer nos EUA;

3. E a empresa prejudicada poderia obter liminar e resolver o problema do cartel no curto prazo, ainda que probabilidade da liminar fosse baixa...

Um comentário:

MAM disse...

Gostei muito do artigo, claro e prático, quanto aos comentários dos autores

(1) talvez nem mesmo o consumidor possa litigar de graça nesses casos, pois os Juizados Especiais dispensam apenas as custas judiciais e honorários de sucumbência, mas todas as externalidades negativas do litígio bem como os custos associados ao gerenciamento do processo (advogados acompanhamentos) continuam a incidir. Além disso, as demandas complexas (com perícias por exemplo) iniciadas no sistema dos Juizados costumam ser remetidas para a Vara Comum, onde se exigirá as custas;
(2)a condenação em danos exemplares é muito improvável, porque poucos reconhecem os danos punitivos no Brasil, que, aliás, não são expressamente previstos no Código Civil; normalmente se confunde o volume de pedidos por reparação em danos morais com a atividade que produz danos morais, chamando-se de indústria de dano moral a "indústria de reparação de danos" e não a atividade econômica que promove os danos porque lucrativos; assim, a solução aplicada é a oposta àquela necessária para diminuir o volume de processos: o valor das indenizações é reduzido para desestimular o pedido de reparação e não ampliado para desestimular a produção de danos;
(3) de fato é possível a liminar.
Enfim, acho que os dois primeiros comentários, articulados pelos próprios autores, não são suficientes para abalar a tese principal, talvez o último tivesse alguma influência, mas como anotado, tais liminares seriam raras.

Marcus Abreu de Magalhães
Economia e Direito pela UnB
Juiz de Direito