quinta-feira, 6 de janeiro de 2011

O CUSTO DOS DIREITOS

VALOR Online - 05/01/2011
Luciano Benetti Timm*

Preocupado com as implicações orçamentárias das demandas ligadas à saúde, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) organizou em São Paulo no mês de novembro o Fórum Nacional do Judiciário para assuntos de saúde.

No levantamento inicial do CNJ apresentado, as demandas sobre medicamentos não seriam alarmantes, por não representar 1% do volume de ações em trâmite perante o Poder Judiciário.

O problema é complexo. Não existem respostas fáceis.

Dizem os bons economistas que a estatística seria que nem biquíni, “mostra tudo, menos o essencial”.

O essencial aqui dessa estatística, uma vez confirmada, é que 1% de um número elevado é muita coisa. Se existem mais de 70 milhões (!) de ações tramitando no Brasil, 700 mil processos já seriam um absurdo.

Mas o mais equivocado é não se calcular quanto se gasta de recursos públicos com os próprios processos. Há um tempo atrás, o STJ chegou a divulgar em seu site o custo médio do processo e ele não ficaria menos de R$ 3.000,00 por ano à época da divulgação. Isso nos levaria, em um cálculo grosseiro, a um custo de R$ 2.100.000.000 anuais.

Mas mesmo que o cálculo esteja errado, a premissa matemática persiste. Gasta-se provavelmente mais com o processo judicial (entre advogados, ministério público, juízes, servidores e outros gastos) mais do que provavelmente do que com o remédio concedido.

É dinheiro público do contribuinte indo pelo ralo, afinal a divisão do Estado em diferentes poderes é mera ficção jurídica.

Seja porque motivo for, por ineficiência do Estado que não concede medicamentos que deveria à população, ou por criação judicial para além das obrigações que o orçamento público comportaria, o fato é que se está gastando muito dinheiro com as disputas judiciais em matéria de saúde. E isso é irracional para um país em desenvolvimento.

Note-se que nesse mesmo ano, após audiência pública sobre a saúde, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou uma série de casos ligados ao debate restrições orçamentárias (“reserva do possível” no jargão dos juristas) versus o direito ao medicamento (saúde): os agravos regimentais nas STA (Suspensões de Tutela Antecipada) 175, 211 e 278; nas SS (Suspensões de Segurança) 3724, 2944, 2361, 3345, 3355 e na Suspensão de Liminar 47.

Nesse entrechoque de direitos, entendeu o STF por dar guarida ao direito constitucional à saúde dos indivíduos, determinando ao Estado conceder os medicamentos pleiteados (sem entrar no detalhe dos diversos tipos de demandas existentes).

Curiosamente, é também em 2010, que completa 10 anos que o famoso caso Grootboom, que foi julgado pela Suprema Corte da África do Sul.

Este caso tinha como pano de fundo centenas de pessoas (inclusive crianças) que foram desalojadas – por meio de uma ação judicial movida pelo proprietário de um terreno que tinham invadido – e solicitavam ao poder judiciário sul africano a implementação de um direito constitucional: o direito à moradia.

Com previsão na Constituição Sul Africana pós apartheid (o odioso regime racial que separava pessoas), aquele direito determinava que: as pessoas tinham direito à moradia e que o estado devia tomar razoáveis medidas legislativas e outras em prol daquele direito.

Pois naquele dia, a Corte Constitucional Sul Africana decidiu que, embora efetivamente se tratasse de um direito social com previsão constitucional, ele não seria um direito a ser tutelado individualmente, “sob demanda”, para quem ingressasse com ações judiciais. Ele deveria ser tutelado por meio de uma legislação nacional que trataria todos que se encontravam na mesma situação, da mesma maneira; e que ela deveria ser implementada dentro das possibilidades orçamentárias do governo.

Talvez, a principal razão jurídica para esta diferença de tratamento dos tribunais aqui comparados sobre a escassez orçamentária na implementação de direitos seja a redação da Constituição de cada país, isto é, a palavra “razoável” como limite à adjudicação de direitos que consta do texto constitucional sul africano, mas que não se encontra como parâmetro no brasileiro.

Vale dizer, ao prever que os direitos sociais de moradia (entre outros) deveriam ser concedidos dentro do razoável, o texto constitucional africano exigiu dos juízes o enfrentamento do problema orçamentário e dos próprios limites práticos da adjudicação (fundamentalmente suas conseqüências).

Mas não seria difícil à Corte brasileira chegar à mesma conclusão fazendo uso de princípios (direitos coletivos versus individuais). Não é difícil prever uma “judicialização” ainda maior desse tema, estimulada pelos precedentes favoráveis (afinal por que alguém não ingressaria em juízo).

Note-se que o direito à saúde é ainda mais problemático do ponto de vista orçamentário que à moradia, pois enquanto os custos de tratamento médico aumentam com o passar dos tempos – em função do envelhecimento da população e pelo desenvolvimento de novas tecnologias –, os construtivos diminuem.

A questão é saber por quanto tempo as empresas e os indivíduos brasileiros resistirão a este agigantamento do Estado, cujos tentáculos já tomam quase 40% da riqueza nacional. Sabemos que Estado não cria riquezas. Ele, no máximo, redistribui.

*Advogado. Pesquisador de Pós Doutorado na Universidade de Berkeley, Califórnia. Ex-Presidente da Associação Brasileira de Direito e Economia. Professor do Programa de Pós Graduação da UNISINOS/RS. Professor Visitante do Programa de Pós Graduação da Faculdade de Direito da USP. ltimm@cmted.com.br

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