quinta-feira, 23 de setembro de 2010

“Desenho de arbitragem deve se adequar à necessidade de previsibilidade e transparência”

Por Andréa Háfez

Mais uma fase, com novos ajustes, no desenvolvimento do uso da arbitragem para solução de controvérsias envolvendo questões do mercado de capitais no Brasil. Superadas as discussões sobre a constitucionalidade de sua utilização e sobre a sua extensão a todos os acionistas das companhias, independente desses terem declarado expressamente o conhecimento da aplicação do procedimento, agora é momento de nova análise.

Entre os pontos em reflexão sobre a arbitragem, destacam-se: o desenho das cláusulas compromissórias dispondo sobre a utilização ou não de princípios no lugar de legislação; a reavaliação do custo do procedimento, com a seleção dos contratos onde o seu uso é a melhor alternativa e a escolha dos casos em que um árbitro, ao invés de três, basta; a sua abrangência sobre os potenciais conflitos entre a companhia e seus administradores; e, por fim, a extensão de seu sigilo, considerando o princípio da transparência nas companhias de capital aberto.

Em entrevista ao Espaço Jurídico BM&FBOVESPA, a advogada Adriana Braghetta, do L.O. Baptista Advogados, presidente do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAR) e professora do GVlaw aborda esses pontos, contextualizando a aplicação desse meio de solução de controvérsias pelas empresas brasileiras. Para ela, o amadurecimento destas questões é necessário, com a escolha do que for mais adequado para atender às demandas do mercado, como a previsibilidade na realização dos negócios e a oferta de informações aos investidores.

Hoje, o uso da arbitragem em questões jurídicas empresariais está consolidado?
- Após quatorze anos de vigência da lei de arbitragem, o procedimento é utilizado em larga escala, com grande relevância para a solução de conflitos na área empresarial. O movimento saiu do desconhecimento para muita utilização e demonstrou que havia muito descontentamento com o Judiciário. A grande maioria de contratos hoje já é elaborada com as cláusulas compromissórias de arbitragem. No entanto, com a experiência, há uma ponderação em relação a ser mais conveniente, em alguns contratos, até pelo custo, que sejam inseridas cláusulas de foro para eventual disputa judicial.

É momento de reequilibrar a distribuição de soluções de controvérsias entre diferentes formas: Judiciário e arbitragem?
- Em alguns países, a arbitragem nacional não é tão desenvolvida quanto a arbitragem internacional, porque o Judiciário é muito eficiente e rápido para atender aos conflitos nacionais. Para questões empresariais, por exemplo, existem varas especializadas. Não há a necessidade de recorrer à arbitragem. No Brasil, como o Judiciário é lento, até em razão da incompatibilidade entre o volume de processos e o número de juízes, e não há em todos os Estados Varas Empresariais, a arbitragem se tornou o caminho para esses conflitos, mas ela pode conviver com o Judiciário, sendo uma alternativa. Claro, há questões que pela própria especialização e pelos valores envolvidos devem seguir para a arbitragem. É possível perceber, porém, que alguns casos, principalmente pelos menores valores envolvidos e em razão de custos poderiam ser solucionados de outra forma.

Como não há a especialização das varas judiciais em vários estados, não haveria uma solução para viabilizar uma arbitragem com custos reduzidos?
- Uma opção é realizar o procedimento com apenas um árbitro. O ideal são três árbitros, porque há o debate, mas se o conflito envolve um contrato com valor econômico menor, e a ideia é uma arbitragem mais célere, escolha o árbitro único. O principal é saber as regras do jogo e não recorrer do mérito depois. De qualquer forma, algumas empresas hoje já reconsideram, reavaliam o uso da arbitragem em algumas situações. Ao mesmo tempo em que há matérias que são locais de excelência da arbitragem: como os grandes contratos de construção, contratos financeiros sofisticados, títulos imobiliários, operações de mercado de capitais, situações nas quais dificilmente um juiz tem a vivência e a experiência desejada.

Desta forma, a inclusão da arbitragem como meio de solução de conflitos nos contratos tem ganhado importância?
- Sim, hoje os advogados especialistas em arbitragem que atuam nos escritórios irão discutir a estrutura de solução de controvérsia no momento da elaboração do contrato e não na sua finalização. Isso porque este ponto pode ter um impacto importante no preço da operação. Quando se trata de um contrato internacional, a escolha da sede da arbitragem tem um impacto muito importante, assim como a decisão sobre a câmara arbitral e especialmente sobre qual lei será aplicada. Essas escolhas podem implicar em aumento de riscos. Mas mesmo nos negócios nacionais, o desenho da estrutura de solução de controvérsias tem muita relevância.

Neste ponto da elaboração das cláusulas compromissórias de arbitragem, não é comum a disposição do princípio da equidade como base para a tomada de decisão dos árbitros. Por que a preferência em estabelecer uma legislação?
- Não é comum dispor o princípio da equidade nas cláusulas compromissórias. Eu mesma prefiro aplicar a lei. Quando um contrato é elaborado a expectativa é de que ele lhe dê previsibilidade. Ao escolher uma legislação para a arbitragem, há como saber o que pode acontecer em um potencial conflito: já existe o conhecimento do que é ou não favorável a cada uma das partes, há parâmetros mais claros. Ao eleger o princípio da equidade, e não uma legislação, é dado um cheque em branco ao árbitro, ele é quem analisará e escolherá o parâmetro que entender mais conveniente, mais justo para aquela situação, e o mérito de sua decisão não poderá ser revisto. Essa insegurança na aplicação da equidade, que pode ser favorável ou desfavorável, é que orienta os advogados a, na maioria das vezes, escolherem uma determinada lei. É uma questão de previsibilidade. A equidade que é intrínseca a qualquer procedimento de arbitragem é o tratamento justo, igual às partes, sem distinção. Mas dificilmente nos contratos empresariais brasileiros é usado o princípio da equidade como direito de fundo nas cláusulas compromissórias de arbitragem.

O uso da equidade ao invés da legislação na cláusula compromissória exigiria conceder uma liberdade maior ao árbitro?
- Sim, quando você escolhe a equidade, está desamarrando o árbitro. O árbitro tem liberdade para analisar todas as legislações, para encontrar algum parâmetro de justiça que entenda ser mais adequado àquele caso concreto e formar o seu convencimento. De qualquer forma, há a necessidade de motivação da decisão, mas são princípios subjetivos de justiça que ele usará. É uma liberdade com a qual as pessoas não estão acostumadas.

E, em termos de abrangência da aplicação da arbitragem nas companhias de capital aberto, ainda há discussões?
- A abrangência da cláusula compromissória talvez ainda seja uma das questões polêmicas de maior relevância. A princípio, a arbitragem só vale quando as partes optam claramente por excluir a jurisdição estatal, é uma renúncia a um direito à Justiça Estatal e este tipo de renúncia tem que ser interpretada restritivamente. No meu entendimento, porém, no caso das companhias abertas prevalece a regra da maioria. Se a maioria dos acionistas decidiu pela arbitragem e a incluiu no estatuto da companhia, então ela vale para todos, mas tem que estar no estatuto. É a regra daquela sociedade anônima: resolver seus litígios por arbitragem. O investidor tem condição de fazer uma análise prévia disso e se não quiser adotar esta política pode vender a sua participação ou nem mesmo ingressar na companhia como acionista.

Para os conflitos entre acionistas e administradores também pode ser aplicada a arbitragem?
- Essa é uma situação mais complexa, teria que pelo menos constar no estatuto que casos de litígio envolvendo o administrador estarão sujeitos à arbitragem. Isso precisa estar bem claro. E, para evitar qualquer risco, aquele que ascende à condição de diretor ou administrador, o recomendável é que manifeste a sua concordância com essa opção, via arbitral, para solução de litígio, que esteja prevista no estatuto.

A aplicação de arbitragem em discussões entre companhias abertas com terceiros parece tranqüila. Mas como conciliar o princípio do sigilo, existente no uso deste procedimento, e o da transparência, base da boa governança e previsto na legislação societária?
- A lei de arbitragem não fala em sigilo, mas em discrição. O sigilo é um princípio na arbitragem e deve ser relativizado. É preciso que fique claro, principalmente em uma situação envolvendo uma S/A, na redação da cláusula arbitral se há o dever de sigilo e fazer as ressalvas, considerando determinações legais. Nas companhias abertas, se houver um fato relevante será necessário realizar a sua divulgação. O sigilo é uma das vantagens da arbitragem, mas se há fatos relevantes para serem avisados aos acionistas, é possível fazer a sua comunicação preservando algumas informações, como, por exemplo, o nome da parte. É preciso ponderação para atender ao sigilo, se ele foi estipulado entre as partes, e ao dever de informar.

Fonte: Espaço Jurídico BOVESPA

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