quinta-feira, 13 de agosto de 2009

Entrevista: "Utilizar a arbitragem significa saber ser livre"

Em uma economia de mercado, com os agentes livres para tomarem as suas decisões, talvez o melhor caminho para solucionar os seus conflitos seja o uso da arbitragem. A advogada e professora Selma Lemes define o significado desse meio de composição como saber ser livre: o Estado deixa que os próprios envolvidos elejam o meio para por fim a discussões sobre questões envolvendo direitos patrimoniais disponíveis.

Ensinando arbitragem na GVLaw e atuando ela mesma como árbitra, não há como negar o entusiasmo de Selma Lemes pelo tema e pela sua utilização. Aliás, ela é uma das responsáveis pela elaboração da lei brasileira de arbitragem, que entrou em vigor em 1996. Agora, boa parte do desejo de que essa forma de solução de conflitos ingressasse no ambiente empresarial brasileiro se concretiza.

De acordo com pesquisa realizada pela professora, os valores envolvidos em arbitragem, no Brasil, cresceram 42% em 2008, se forem comparados aos números do ano anterior: o registro de R$ 594,2 milhões foi para R$ 844 milhões. No mesmo período, houve um aumento de 53% no número desses procedimentos: de 30 para 46 casos, nas principais Câmaras de Arbitragem do país e analisadas no levantamento (Câmara de Arbitragem da FGV- Rio de Janeiro, Câmara de Arbitragem Empresarial do Brasil, em Minas Gerais , Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil Canadá, Câmara de Arbitragem e Mediação de São Paulo, que funciona no Ciesp/Fiesp e a Câmara de Arbitragem da Câmara Americana de Comércio).

Em entrevista ao site Espaço Jurídico BM&FBovespa, a advogada e árbitra fala sobre a pesquisa, a evolução do uso do instituto e as principais questões relacionadas à sua aplicação no âmbito do Direito Societário, no qual ainda permanecem algumas dúvidas sobre a possibilidade do uso da arbitragem para solução de controvérsias.

Qual o significado da arbitragem hoje?
– No âmbito internacional a arbitragem representa a globalização da Justiça. No âmbito nacional, significa uma forma de acesso à Justiça voltada para direitos patrimoniais disponíveis. A lei de arbitragem é muito liberal e não há regras processuais. As partes estabelecem as normas a serem usadas. Será preciso apenas observar três princípios: a igualdade de tratamento, o direito de defesa – do contraditório, e a livre convicção do árbitro – ele tem que ser independente e imparcial. Utilizar a arbitragem significa saber ser livre, ter à sua disposição uma ferramenta dada pelo Estado com o seguinte objetivo: não haverá interferência no negócio privado em discussão, não haverá paternalismo, se os princípios forem observados corretamente. As partes envolvidas é que devem solucionar o conflito. No entanto, é preciso lembrar que, se houver violação de algum princípio estabelecido pela lei, o Judiciário tem legitimidade para punir e agir.

O uso da arbitragem, de acordo com o levantamento realizado, cresceu significativamente. Essa evolução está dentro do esperado?
– Sempre houve uma grande expectativa sobre a arbitragem, mas não era possível saber a reação da sociedade. No entanto, pelo crescimento econômico do país e a importância dos contratos no ambiente empresarial, essa evolução na adoção da arbitragem era esperada. Um movimento que permitiu perceber o perfil mais adequado para o uso desse meio: conflitos empresariais de médio e grandes valores. Para disputas envolvendo menos de R$ 500 mil, talvez a arbitragem não seja a melhor alternativa.

E quanto à matéria discutida, quais os assuntos na área de Direito Societário que são mais freqüentes na arbitragem?
– Os dissídios societários estão entre os nichos nos quais a arbitragem tem sido mais aplicada. Em primeiro, destacaria a exclusão de sócios, seguida por discussões em relação à administração da sociedade e questões tratadas em assembléias. No momento, ganhou relevância a questão dos derivativos. Inclusive, muitas empresas tentaram afastar as cláusulas arbitrais junto ao Judiciário, com o argumento de que se tratava de negociação bancária e haveria a necessidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor. No entanto, como são operações que envolvem grandes empresas, não há desequilíbrio entre as partes, não há um hipossuficiente para ser protegido, ou impedir o uso da arbitragem. Daí as discussões sobre derivativos também estarem chegando às Câmaras com respaldo do Judiciário.

Então dentro do direito empresarial, de mercado de capitais, dá para notar um crescimento do uso da arbitragem?
– Sim, inclusive por conta da previsão legal disposta na legislação societária que previu a possibilidade dos conflitos societários serem dirimidos por meio da arbitragem, no artigo 109 da Lei das Sociedades Anônimas. Mas, mesmo se não existisse essa previsão, não haveria impedimento, pois a lei de arbitragem é uma lei processual que pode ser aplicada a questões referentes a direitos patrimoniais disponíveis, tudo o que possa ser transacionado. E, dentro do direito societário, tudo pode ser transacionado. A previsão da cláusula compromissória em estatutos, contratos sociais e em acordos de acionistas tem ocorrido com uma freqüência cada vez maior.

E ela tem sido aceita?
– Sim, e, na tentativa de levar a discussão ao Judiciário, para anular sentenças arbitrais, a participação dessa instituição tem sido fundamental: o entendimento é no sentido de que a Lei de Arbitragem é um instrumento válido, e na área comercial muito mais. A exceção é a existência de algum vício que justifique uma postura diferente. O Judiciário tem dado a segurança jurídica para o uso desse instituto, tem interpretado os artigos da lei da maneira como era esperado.

Mas ainda há dificuldades na área societária?
– O maior problema da arbitragem na área societária está nas questões envolvendo os acionistas minoritários: estabelecer até que ponto estão vinculados a uma decisão arbitral e se estão obrigados a aceitar a arbitragem. Isso porque a legislação prevê que a cláusula de arbitragem tem que ter sido aceita e, em muitas vezes, esse acionista ingressa em uma companhia que já dispunha em seu estatuto a arbitragem. Há o critério, estipulado em lei, segundo o qual a decisão é sempre da maioria, prevalece o que ela decidir. Assim, se a maioria aprovou a cláusula arbitral no estatuto, ela é válida. Essas discussões, porém, ainda estão começando. Da mesma forma, há o debate sobre o efeito perante terceiros: a companhia firmou a cláusula, mas um terceiro não. Nesse caso há os conflitos entre a sociedade e os sócios; e entre os próprios sócios.

Na arbitragem envolvendo matéria de societário, pode haver uma limitação do uso do princípio da equidade?
– Depende da matéria que será tratada. Se o árbitro está autorizado a resolver por equidade, significa que ele tem a liberdade de resolver a questão da maneira que avaliar ser a mais adequada, de acordo com os padrões de Justiça, segundo o bom senso jurídico. No entanto, se houver uma norma cogente, de ordem pública, não é possível usar a equidade. Na parte societária, o árbitro irá verificar se aquela questão está relacionada a uma norma de ordem pública. É importante lembrar que, ao resolver por equidade, o árbitro não exclui a lei, mas tem liberdade para escolher. Mas, se estiver diante de uma norma que não oferece escolha, o árbitro, mesmo autorizado, vai ter que aplicá-la. Normalmente, quando há a deliberação para decidir por equidade, as partes sabem que não há norma cogente. Todo o árbitro que for resolver uma questão societária tem que resolver à luz da lei societária, do direito comercial como um todo. A arbitragem permite que o árbitro se afaste da lei, se as partes assim quiserem, para que tenha a liberdade de criar a Justiça no caso concreto: são situações em que há o entendimento no sentido de que se for aplicada simplesmente a lei, a Justiça não será feita.

Quais os conflitos, na área de societário e mercado de capitais, que poderiam ser levados à arbitragem, mas ainda não foram?
– Tudo é ainda muito novo. Mesmo assim, é possível perceber a escolha pela arbitragem em detrimento da via judicial. Para justificar essa decisão, cada vez mais frequente, há a especialidade exigida pela matéria tratada em uma disputa societária. Se a discussão for levada ao Judiciário, em razão da quantidade de processos e de tempo, o juiz _ que tem que estabelecer prioridades, decidir mais de 300 processos por mês, e não possui especialização em matéria societária _ provavelmente, deixará esse processo para depois. Em uma Câmara de Arbitragem há a especialização, haverá simetria de informações: o árbitro conhece os temas e poderá tornar tudo mais rápido, até porque, ao ser escolhido, também será considerada a sua disponibilidade de tempo para se dedicar ao caso.

Daí o custo da arbitragem, considerado alto, poder ser compensado pela redução de prazos?
– Ao fazer uma pesquisa, destinada ao doutorado, com a comparação do trâmite de um mesmo caso submetido ao Judiciário e à arbitragem, a conclusão foi de que há uma economia de 58%, se o caminho adotado for o segundo. A escolha pelo Poder Judiciário representou um gasto 58% maior em razão do tempo e do custo de oportunidade, entre outros fatores. Há na arbitragem um adiantamento dos valores despendidos, no entanto, também há a solução mais rápida. E, sob essa ótica econômica, há estudos internacionais que sinalizam na mesma direção. Além disso, os custos da arbitragem ainda poderão ser minimizados. A Câmara de Comercio Internacional (CCI), que conta com comitês em mais de 60 países, fez uma pesquisa, recentemente, na qual verificou os custos dentro da arbitragem: 2% dizem respeito à taxa de administração, 14% honorários de árbitros e 84% dos custos são resultado de gastos com a preparação do processo: honorários de advogados, despesas com testemunhas, laudos, pareceres. Isso desmistificou a ideia de que a maior parcela dos custos era relacionada aos árbitros e às custas, e alertou os arbitraristas sobre a necessidade de atacar outros pontos: não desformalizar o processo, mas verificar meios de economizar no processo, simplificá-lo. É preciso permitir que os árbitros direcionem melhor o que querem saber. Hoje, o esforço da comunidade internacional de arbitragem é nesse sentido: minimizar custos atacando o processo, não os árbitros ou as câmaras.

Há um movimento de deslocamento do uso das câmaras internacionais para as nacionais?
– Sim, a arbitragem brasileira tem custo menor e está bem qualificada. Em um primeiro momento, muitas empresas inseriram cláusulas com a previsão de arbitragem administradas em câmaras internacionais, o que fez com que muitos casos brasileiros fossem julgados no exterior. No entanto, agora, há um movimento no sentido oposto. As câmaras brasileiras têm um padrão excelente, os árbitros são bem capacitados e têm uma administração profissional. Assim, questões complexas e internacionais estão sendo dirimidas em câmaras no Brasil, até porque a arbitragem não tem foro, pode realizada em qualquer lugar. Há um trânsito internacional das decisões: uma sentença arbitral é homologada em São Paulo e pode ser executada nos Estados Unidos, sem ter que passar por nenhum Judiciário. Há arbitragens internacionais sendo decididas no Brasil que hoje, junto com o México, é considerado no âmbito internacional, a melhor praça para arbitragem na América Latina, em razão da lei e do Judiciário.

Por Andréa Háfez para o Espaço Jurídico BM&F BOVESPA
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