sexta-feira, 10 de julho de 2009

Ameaça à independência das agências reguladoras

Autor: Arthur Badin, Presidente do Cade


A ameaça de interferência política na eficácia das decisões das agências reguladoras prejudicam o paísSob a batuta de seu ministro-chefe José Antônio Dias Tofolli, a Advocacia-Geral da União (AGU) vem passando por um importante processo de reestruturação. A representação judicial dos entes da Administração Federal Indireta (um total de 188 autarquias e fundações) está sendo transferida para a Procuradoria-Geral Federal, órgão diretamente subordinado ao ministro-chefe da AGU. Isso significa que a defesa desses entes, quando questionados em juízo, não será mais feita pelas respectivas procuradorias jurídicas, que ficarão responsáveis apenas e tão somente pela atividade consultiva. Essa centralização é louvável na medida em que ensejará enormes ganhos de escala na defesa desses entes, quando se tratar de matérias repetidas e comuns a todos, como aquelas referentes a licitações e servidores públicos. Ademais, pela primeira vez o governo poderá ter informações centralizadas dos créditos desses entes (dívida ativa), aprimorando os mecanismos de cobrança e controle. Por fim, essa reestruturação cria uma rede capilarizada de advogados públicos por todo território nacional, aumentando a eficiência do serviço jurídico prestado pela AGU.

Todavia, embora esse projeto seja inegavelmente meritório, deve comportar algumas exceções, para que não se "jogue fora o bebê junto com a água suja". Refiro-me às dez agências reguladoras, o Cade e a CVM. Esses doze diferenciam-se dos demais 176 entes da Administração Federal Indireta pelo fato da lei lhes assegurar autonomia e independência decisória em relação ao governo, visando protegê-los de indevidas ingerências ou pressões políticas. Em primeiro lugar, seus membros têm mandato, o que significa dizer que não podem ser demitidos durante o prazo previsto na lei, caso porventura contrariem algum interesse do governo. Em segundo lugar, suas decisões não podem ser revistas no âmbito do Poder Executivo. Esse modelo institucional visa assegurar as condições necessárias para que tais entes possam implementar políticas "de Estado", de longo prazo, e que muitas vezes contrariam interesses imediatistas do governo. Essa peculiaridade das agências reguladoras, Cade e CVM os difere da grande maioria dos demais entes da Administração Pública Indireta. O INSS, por exemplo, que por estar encarregado de uma política de governo, não possui as mesmas garantias institucionais de independência. Por isso, seus diretores podem ser demitidos a qualquer momento e suas decisões revistas no âmbito do Poder Executivo, a exclusivo critério do presidente da República. Dessa forma, não se vê nenhum problema que o advogado do INSS seja o mesmo do governo. Todavia, no caso das agências reguladoras, Cade e CVM, a independência seria nenhuma caso o advogado da agência reguladora estiver diretamente subordinado ao presidente da República.

Invariavelmente, as decisões das agências reguladoras que contrariam grandes interesses econômicos são questionadas em juízo. Deste modo, a plena eficácia das decisões das agências reguladoras depende essencialmente da qualidade e autonomia de sua defesa em juízo. Para ilustrar a importância da defesa judicial das decisões das agências reguladoras para que suas políticas "saiam do papel", basta mencionar que 82% das decisões do Cade condenando práticas anticompetitivas encontram-se judicializadas. Assim, para esvaziar a eficácia das decisões das agências reguladoras, Cade e CVM, bastaria a AGU ser orientada a negligenciar a defesa dessa decisão.

O receio de intervenção nas decisões das agências não é hipotético. Em 2007, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região decidiu que "os pareceres da Advocacia-Geral da União [...] têm o poder de vincular a Administração Federal. Os pareceres da AGU, contudo, não são de observância obrigatória pelo Cade, quer no tocante à interpretação e aplicação das normas da legislação de defesa da concorrência, quer no que diz respeito à delimitação de sua esfera de atribuições jurídicas. Se assim não fosse, a autarquia antitruste estaria na contingência de sofrer abalos - no que tange à necessária e imprescindível autonomia e independência de seus julgamentos -, que, eventualmente, possam advir de uma indevida ingerência do Poder Executivo" (AMS 2002.34.00.033475-0/DF). Quando essa decisão chegou ao STJ, o Cade foi surpreendido com a edição da Portaria PGF 164/2009, publicada na quarta-feira de cinzas, impedindo seu Procurador-Geral de atuar perante aquela corte superior e defender a mesma tese.

Por outro lado, se a centralização da representação judicial gera ganhos de escala nas matérias repetitivas, por outro implica enorme perda de qualidade nas matérias que exigem conhecimento altamente especializado, como as da área fim das agências reguladoras, Cade e CVM.

Retirar-lhes a representação judicial, por Portaria e à revelia da vontade de seus dirigentes, é, de resto, francamente inconstitucional. O art. 131 da Constituição Federal determinou que a "organização e o funcionamento" da AGU somente poderia ser feito através de Lei Complementar, que exige votação qualificada no Congresso Nacional. O art. 17 da Lei Complementar 73/93 ("Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União") diz que compete aos órgãos jurídicos das autarquias sua representação judicial e extrajudicial. Portanto, se nem uma Lei Ordinária pode, muito menos uma portaria poderia transferir a representação judicial dos órgãos jurídicos das autarquias para outros órgãos.

No caso do Cade, a situação é ainda mais grave pois, nos termos da Lei 8.884/94, seu Procurador-Geral tem mandato com as mesmas garantias de independência de que gozam os Conselheiros. Sua posse também é condicionada à prévia aprovação do Senado Federal, após sabatina. Retirar dessa autoridade a representação judicial seria usurpar a competência do Senado Federal de aprovar o representante judicial do Cade.

A ameaça de interferência política na eficácia das decisões das agências reguladoras, Cade e CVM causa inseguranças jurídicas que prejudicam o ambiente de negócios no Brasil.





Artigo publicado no Valor Econômico, em 07/07/2009.

3 comentários:

Dalila disse...

Quanta bobagem! A Procuradoria-Geral Federal existe desde 2002, criada que foi pela Lei 10.480 com os objetivos de representar a Administração Indireta federal (autarquias e fundações). A defesa das políticas públicas em juízo foi otimizada com a uniformização de teses. Os Advogados Públicos federais militam em favor da legalidade, não ao sabor do governante de plantão. Os Procuradores Federais nos Estados atuam na Justiça de primeiro grau; ora, naturalmente que nos Tribunais Superiores a PGF atue, até porque todos os órgãos - judiciários e do Executivo brasileiros - são sediados em Brasília. É racional e evita custos, como viagens, por exemplo. A respeito do infeliz artigo, as associações de classe já emitiram nota de esclarecimento.

Luciano Timm disse...

Prezada Dalila,

Obrigado pelos comentários.

Informo que não temos compromisso aqui com nenhum dos lados e toda opinião pessoal é protegida pelo sagrado direito à opinião do autor.

Mas confesso que tendo a achar que todo advogado, por dever ético, deva ser parcial e defender os interesses de seu constituinte (ao contrário do magistrado que julga e que DEVERIA ser isento ou imparcial).

Não vejo como a advocacia do governo (ou do Estado) possa estar dissociada totalmente dos interesses de seu constituinte (governo/Estado).

Ainda que a advocacia pública tenha suas peculiaridades, ainda é advocacia. Não existe pleito judicial sem interesse subjacente, ainda que a palavra interesse esteja hoje sendo empregada com muito preconceito.

Não acredito ser uma "bobagem" a opinião do Dr. Badin, nem acho que seja apenas uma questão de associações de classe.

Novamente aqui o law and economics pode ser importante para percebermos os interesses em jogo, os conflitos, as estratégias dos jogadores.

Só espero que não estejamos tratando da matéria afeita ao public choice.


Forte abraço

Anônimo disse...

Apesar de não ser um operador do Direito, percebo que a clareza argumentativa do artigo convence a quem tem um mínimo de lógica. É hora de dar um basta à promiscuidade institucional. O Brasil não é a Venezuela!!