domingo, 14 de junho de 2009

Acidente do trabalho e crise do Wellfare State

Autor: Marco Fridolin Sommer Santos
Titulação: Professor Adjunto da UFGRS. Doutor em Direito. Advogado.
A Constituição Federal de 1988 consagra um modelo de Estado Social de Direito que propõe, para além da garantia negativa dos direitos fundamentais individuais prescritos no seu art. 5., promover medidas que diminuam as desigualdades econômicas e sociais,, nos termos do art. 1, inciso III . Trata-se, portanto, de um modelo de Estado intervencionista, em que a nítida separação entre o direito público e o privado, cede espaço para a consolidação de direitos sociais.

No que tange aos acidentes do trabalho, o art. 7, inciso XXVIII, da Constituição Federal garantiu um seguro a cargo do empregador “sem excluir” a indenização devida em caso de culpa ou dolo. Tão-logo entrou em vigor a nova Constituição, consolidou-se na doutrina o entendimento segundo o qual o novo dispositivo constitucional havia separado “total e definitivamente”, o regime previdenciário do direito da responsabilidade civil, conferido ao trabalhador acidentado duas indenizações autônomas e cumuláveis entre si: o benefício acidentário, fundado na teoria do risco, e a reparação civil, sob o fundamento da culpa do empregador.
Em 2003, o § único do art. 927, do Código Civil, generalizou o princípio da responsabilidade objetiva, pelo risco da empresa. A vigência deste novo dispositivo legal dividiu a doutrina entre aqueles que defendem o risco e outros que encontram na culpa o fundamento da responsabilidade civil por acidente do trabalho, Num ponto, contudo, ambas as correntes doutrinárias continuam de pleno acordo entre si: a partir do disposto no art. 7. inciso XXVIII, da Constituição Federal, ocorreu uma “total e definitiva” separação entre o benefício previdenciário e a indenização civil. Em suma, sob a alegação de que a natureza jurídica da reparação civil e do benefício acidentário são diversas entre si, defende-se a possibilidade de recebimento por parte do trabalhador acidentado de uma dupla indenização em razão de um só e mesmo fato.
Sob qualquer dos ângulos que se aborde a questão, observa-se que os termos da discussão estão equivocados, pois termina por suprimir o núcleo central da norma contida no art. 7. Inciso XXVVII, da Constituição Federal, que tem por escopo garantir aos trabalhadores o direito fundamental social ao seguro contra acidente do trabalho. Trata-se o seguro contra acidentes do trabalho previsto na Constituição de um típico seguro de responsabilidade civil, pois deve ser suportado por aquele que assume o encargo do dano decorrente do risco profissional: a empresa. Ora, na medida em que se interpreta a Constituição Federal como se fosse possível condená-la na hipótese de culpa ou dolo ao pagamento de uma nova indenização por acidente do trabalho, elimina-se a função securitária do SAT. A extinção do seguro contra acidentes do trabalho torna-se ainda mais evidente sob a perspectiva daquela corrente doutrinária que o risco como fundamento da responsabilidade civil, a partir da vigência do § único do art. 927, do Código Civil.
Tudo isso revela que aquela interpretação, segundo a qual, com a vigência do art. 7 inciso XXVIII da CF, operou-se uma total e definitiva separação entre a tutela previdenciária e a responsabilidade civil do empregador, determinou, no fim das contas, um simples retorno à solução codificadada, em detrimento do SAT como instrumento alternativo de solução de controvérsias. Tal opção provoca uma crise no Estado Social brasileiro – a crise do Wellfare State - na medida em que cria contradições insanáveis, especialmente porque, apesar da opção da doutrina recodificação da tutela acidentária, o SAT continua existindo., .
Existe, porém, precariamente, pois a sua co-existência com as ações judiciais acaba por esvaziar a sua função securitária. Em relação às empresas, elimina-se a sua função securitária na medida em que na atualidade elas correm o sério risco de ser obrigadas a pagar três vezes para o fim de indenizar um só e mesmo dano: a) a contribuição para o SAT; b) a reparação civil reconhecida em sentença judicial; c) o ressarcimento do INSS em ações sub-rogatórias,,pelos valores pagos aos empregados a título de benefício acidentário. Não resta a menor dúvida de que um gravame desta magnitude sobre o exercício da atividade econômica constitui um freio significativo ao desenvolvimento econômico e social do país.
Por outro lado, o que é mais grave, a solução preconizada determina um aumento dos custos sociais dos acidentes do trabalho: a) sobrepõe aos custos de transação próprios do regime previdenciário previsto na Constituição, aos custos de transação das ações judiciais de reparação civil e de regresso; b) o cúmulo das indenizações previdenciária e de responsabilidade civil, ao conferir uma indenização superior à extensão do dano sofrido, atenta contra a dignidade do próprio trabalhador, na medida em que favorece ou estimula o aumento do número de acidentes por auto-mutilação dolosa ou culposa; c) a busca de um culpado pelo acidente nas ações de responsabilidade civil neutraliza o efeito preventivo do FAP – Fator Acidentário Previdendenciário.
No fim das contas, a solução preconizada pela doutrina corrente resulta em sérios danos à dignidade dos trabalhadores, pois o direito social fundamental ao seguro social contra acidentes previsto em todas as Constituições brasileiras promulgadas no século XX. Não se pode olvidar que na atualidade os defensores da “total e definitiva” separação entre os regimes acidentário e de reparação civil, postulam uma evolução da responsabilidade por culpa prevista no art. 7. Inciso XXVIII, da Constituição Federal, para a teoria do risco, cotejada no § único do art. 927, do Código Civil. Mais do que isso: vislumbram, num futuro próximo, o surgimento do seguro de responsabilidade, por ocasião do surgimento da responsabilidade objetiva do empregador por acidente do trabalho.
Tratam-se, com efeito, de proposições anacrônicas, pois a responsabilidade objetiva do empregador por acidente foi acolhida no direito pátrio não em 2003, com a vigência do novo Código Civil, mas por ocasião da aprovação em 1919 da primeira lei social brasileira, o Decreto Legislativo 3.724/19. Para o fim de garantir a certeza da reparação do dano contra a insolvência do empregador, o Decreto-Lei n. 24.637/34 - acolheu a solução preconizada por Rui Barbosa (In, A questão social e política no Brasil, 1919, p. 35), obrigando o empregador, alternativamente, a prestar caução ou contratar seguro. O seguro contra acidentes do trabalho universal e obrigatório, como corolário lógico da responsabilidade objetiva do empregador, foi instituído em 1944, pelo Decreto-Lei nº 7.036/44. Por fim, em 1967 o seguro de acidentes do trabalho foi estatizado e monopolizado pela Lei 5.316, situação que se mantém nos dias atuais, através das Leis 8.212/91 e 8.213/91..
O SAT previsto no art. 7 inciso XXVIII, da CF, e regulado nas Leis 8.212/91 e 8.213/91, portanto, nada mais é do que uma evolução da tutela dos trabalhadores contra os acidentes do trabalho, Tem por fundamento da responsabilidade objetiva do empregador, constituindo, como referido, o seu corolário lógico. Uma vez que se conserva na Constituição Federal, o risco como fundamento da responsabilidade civil do empregador - acolhido em nossos sistema desde 1919 – e o seguro contra acidentes do trabalho na qualidade de direito social fundamental dos trabalhadores, toda e qualquer interpretação constitucional que tem a como efeito, a sua extinção deve ser rechaçada. Logo, os termos da discussão atual em torno dos acidentes do trabalho deveriam ser outros, pois tudo indica que seja qual for a opção – culpa ou risco – as soluções preconizadas, na medida em que pressupõem a eliminação do SAT, revelam-se inconstitucionais. Mais do que isso: constitui sério fator de agravamento da crise do Wellfare State, pois anula a eficiência da intervenção do Estado para o fim de garantir a efetividade do direitos dos trabalhdores ao SAT.
O fato é que a doutrina dominante cometeu um erro histórico, ao interpretar o art. 7º, inciso XXVIII da Constituição Federal como se tivesse havido uma "total" e "definitiva" separação entre os regimes de "infortunística" e de "responsabilidade civil". Isto porque o regime de "infortunística" - regido na atualidade pelas Leis 8.212/91 e 8.213/91 - foi instituído naturalmente para substituir o regime de responsabilidade civil codificado.
Se assim é, e é assim, o art. 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal, deve ser reinterpretado, para o fim não de eliminar, mas de garantir o direito social dos trabalhadores ao seguro conta acidentes do trabalho. Assim, o art. 7. Inciso XXVIII, da CF garante aos trabalhadores o direito ao "seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado em caso de culpa ou dolo" (grifos nossos). Ora, nos termos do art. 7º inciso XXVIII, da Constituição, "incluindo" traduz melhor "sem excluir" do que a idéia de "cumular". Isto significa que a indenização devida pelo empregador em caso de culpa ou dolo - assim como nas hipóteses de caso fortuito - deve ser paga ao empregado acidentado diretamente pelo SAT.
O direito do INSS à sub-rogação no valor dos benefícios acidentários pagos, contudo, deve ser restrito á hipótese de dolo ou culpa grave, sob pena de se esvaziar a sua função securitária. Da mesma forma, dado o caráter securitário do SAT deve ser revitalizada a Súmula 229, do STF, segundo a qual a "indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador". Supera-se, a partir dessa interpretação o bis in idem no sistema jurídico de dois mecanismos de compensação de danos sobre um só e mesmo fato, solucionando-se a questão quase que exclusivamente a partir do sistema de seguridade social.
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