quarta-feira, 12 de setembro de 2007

Livre iniciativa e liberdade de contratar 2

Bom, primeiramente, reconheço o equívoco, confundindo livre iniciativa com liberdade contratual; típico de um estudante de graduação ainda com muito conhecimento a adquirir.

Exalto também que esse é o intuito do blog, discutir assuntos atuais de Law and Economics, e esclarecer conceitos de relevância no cenário jurídico.

Corroboro o que foi dito sobre decisões liminares revisando decisões de agências reguladoras, as quais acarretam insegurança institucional extremamente lesiva à sociedade. Onde se encontra a fumaça de bom direito? como muito propriamente questionou o Luciano.

Apenas, nesse caso, com a singela humildade de um estudante e aprendiz, continuo pensando que ao se estipular a cláusula de raio, a livre iniciativa não está sendo prejudicada pela liberdade de contratar. Para isso me utilizo das palavras de Pedro Paulo Salles Cristofaro, em artigo na Revista do IBRAC (Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional), vol.10, n.3, 2003, p.73, de título “As cláusulas de raio em shopping centers e a proteção à livre concorrência”.

Graças à integração entre seus participantes (empreendedores e lojistas), os shopping centers são mais que um mero conjunto de lojas, formando sistemas complexos, com claros efeitos procompetitivos. Como salienta Langoni, a estrutura dos shopping centers permite a convivência lucrativa entre grandes e pequenos comerciantes, impedindo a ocorrência do fenômeno de expulsão de unidades menores de uma certa área geográfica do mercado e criando condições para a expansão do sistema como um todo, com a incorporação ou expansão de unidades menores. Aquilo que, em estruturas convencionais de mercados, contribuem para a elevação do seu grau de concentração – como por exemplo os custos de propaganda, os gastos no treinamento de mão de obra, as despesas no desenvolvimento de marcas novas – constituem-se, nos shopping centers, ‘nos itens geradores de substanciais economias de escala e externalidades que beneficiam todas as unidades de produção’ .
As cláusulas de raio fazem parte do arsenal jurídico que garante a integridade do tenant mix, agindo para a preservação dos interesses comuns da generalidade dos locatários e empreendedores dos shoppings.
As cláusulas de raio, nesse contexto, são restrições ancilares aos contratos de locação, destinadas à satisfação de fins legítimos e, portanto, não ofendem a Lei n° 8.884/94.

Um comentário:

Luciano Timm disse...

Não defendi a posição do CADE como correta. Isso depende de uma análise das provas, de mercado, etc.

Não tenho dúvidas que a prática é anticoncorrencial, mas o teste definitivo é se essa imposição é razoável.

Isso foi discutido no STJ pela Ministra Nancy Andrigui em voto vista no RESP 261155 ao analisar a cláusula de uniprofissionalidade (exclusividade) da UNIMED. Recomendo leitura no site do STJ www.stj.gov.br