quarta-feira, 19 de setembro de 2007

EFFICIENT BREACH, PUNITIVE DAMAGES, TUTELA ESPECÍFICA

Curiosamente o debate continua acesso nos Estados Unidos.

No Brasil, nossos processualistas defendem a execução específica como a regra para o cumprimento forçado de obrigações contratuais. Só em último caso, a demanda terminaria em perdas e danos.

Nos Estados Unidos (e na common law) a regra é o contrário. Ou seja, em regra, o remédio é a indenização - colocar a parte economicamente no estado que estaria caso o contrato fosse cumprido - e a exceção seria a tutela específica (injuction) - que é um remédio derivado da equity.

Posner e outros juristas daqui encontraram aí uma eficiência pois a corte não se envolveria em algo custoso que seria a administração do contrato para garantir a sua tutela específica, ao mesmo tempo em que daria incentivos para quebra do contrato quando isso fosse eficiente (o ganho com a quebra permitiria indenizar a parte prejudicada e ainda obter um resultado positivo).

Esse é um dos motivos segundo estes juristas para a não concessão de punitive damages no ambito dos contratos. Eles poderiam inibir o efficient breach.

Se o jurista e hoje juiz mais famoso do movimento de law and economics estiver correto, todo nosso sistema processual de influencia italiana e lusitana está errado.

Mas resta o problema prático. As cortes norte-americanas sabidamente mais eficientes que as nossas continuam com a sua regra de resolver o contrato em perdas e danos ao invés de buscar substituir contratantes...

Luciano Timm

8 comentários:

Ricardo Luiz P. Marques disse...

O problema no Brasil é que nossos Tribunais não conseguem executar suas sentenças condenatórias. Ninguém paga uma condenação judicial por aqui; só se quiser, por questão de honra. Sendo assim, preferir as perdas e danos à execução específica transformaria a quebra de contrato num grande negócios para os picaretas.

Ou seja, vira e mexe a gente volta ao mesmo assunto: a ineficiência do nosso Judiciário.

Fábio Cardoso Machado disse...

A propósito da última postagem do Prof. Luciano Timm, sobre a alternativa entre o cumprimento específico dos contratos ou a indenização dos danos decorrentes do inadimplemento, me esquivarei da difícil tarefa de tomar posição sobre qual seja o melhor sistema -- até porque não é possível fazê-lo de improviso e sob as limitações de uma postagem como esta -- para concentrar naquilo que me parece ser fundamentalmente relevante num momento em que se pretende iniciar a análise econômica do direito no Brasil. Aqueles que pretendam explorar esta que já podemos considerar uma nova disciplina têm que se decidir por umas das possíveis perspectivas da law and economics. São em princípio duas as alternativas.

A primeira me parece suficientemente exemplificada pelo texto de entrada da home page do Instituto de Direito e Economia do Rio Grande do Sul (www.iders.org) -- fundado inclusive, há que ressaltar, por mérito concorrente do Prof. Luciano Timm. Esclarece o Instituto que a law and economics "busca... através da utilização de ferramentas tais como teoria dos preços, teoria dos jogos, econometria, teoria das externalidades e dos custos de transação, além de outras, tornar o sistema jurídico mais eficiente para que possa, dessa forma, conseguir alcançar os seus propósitos de justiça e eqüidade, desejados por todos e possibilitadores da paz social e do desenvolvimento". Esta versão da análise econômica parece assim reconhecer ao direito uma fundamental autonomia intencional, uma vez que disponibiliza conhecimentos a serem considerados para que ao decidir acerca das exigências da juridicidade tanto os legisladores quanto os juízes não acabem frustrando os próprios fins que intencionam em atenção àquelas exigências. Simplificando, nestes termos a law and economics ensina que certos possíveis efeitos mediatos devem ser considerados para que uma decisão tendente a evitar uma certa injustiça não acabe por provocar outra ainda maior. Por exemplo, mostra como e em que medida certas tendências jurisprudenciais encarecem o custo do crédito ao proteger além da medida os devedores que se insurgem precisamente contra os altos custos do crédito; permite perceber como e por que uma legislação trabalhista excessivamente protetiva favorece o trabalho informal e incrementa o desemprego, deixando assim os trabalhadores sem garantias quaisquer ou mesmo sem trabalho; demonstra como é prejudicial a adoção de medidas que favoreçam excessivamente os locatários em suas relações com os locadores, uma vez que estas medidas acabam por determinar a redução da oferta de imóveis e geram assim um indesejado incremento dos valores dos aluguéis, além de obrigarem os proprietários à exigência de garantias difíceis de oferecer por quem precisa alugar. Aqui a economia participa das decisões jurídicas ao auxiliar na tomada de decisões que têm por fins aqueles que são os fins próprios do direito mesmo.

Já em alternativa a esta concepção, temos aquela outra que recusa a autonomia intencional do direito ou subverte a normatividade tradicionalmente própria do direito tal como o conhecemos. No caso daquela recusa o direito já não assumiria fins especificamente jurídicos e passaria a ser função de uma qualquer intencionalidade que em princípio lhe é alheia. Teríamos aí um direito reduzido a mero instrumento e determinado por uma outra função diversa da sua própria -- um direito função da geração de riqueza e tanto mais eficaz quanto mais riqueza produzisse. Podemos arriscar o palpite de que é esta a estratégica perspectiva atualmente chinesa do direito. No caso daquela subversão o direito continuaria intencionado à justiça como um seu fim próprio mas o justo já não seria outra coisa senão aquilo que gerasse o maior acúmulo de riquezas. Teríamos já aí uma nova axiologia determinante de um direito absolutamente desfigurado. Nesta segunda alternativa, em qualquer das suas versões, poder-se-ia então rejeitar a execução específica das obrigações apenas e simplesmente por ser ineficaz relativamente ao propósito de atuar pelo modo economicamente mais eficiente. Isto pode não ser assim tão escandaloso, e efetivamente não o é, tanto que um dos motivos que segundo os processualistas justificam a denegação da tutela específica é o excessivo custo do procedimento necessário à satisfação do credor. Mas daí para assumir um critério de juridicidade que estimule o inadimplemento para permitir o enriquecimento do inadimplente a ponto de ele ser capaz de indenizar e ainda sair beneficiado é algo que, para um dinossauro como eu, está para além da imaginação. Sabemos por exemplo que companhias aéreas foram já responsáveis por inúmeros acidentes anunciados e que assumiram o risco destes acidentes uma vez que o custo das operações tendentes a evitá-los superaria os eventuais custos de um acidente, incluindo as indenizações. Parece que uma certa concepção da law and economics poderia, levada às últimas conseqúências, ir ao ponto de encorajar algo assim se as companhias pudessem com os lucros da omissão indenizar os familiares das vítimas, enriquecendo-os com isso, e ainda guardar um troco para saírem do evento mais ricas que antes dele. O que devemos então nos perguntar é se ficaremos pelas contribuições que a law and economics pode dar ao direito ou se renunciaremos às exigências axiológico-normativas da juridicidade indo até ao ponto de estimular atrocidades capazes de gerar lucros reconfortantes.

Fábio Cardoso Machado

Luciano Timm disse...

Existem hoje duas tendências do law and economics...ou duas vertentes...a positiva e normativa.

A positiva busca analisar um determinado objeto e demonstrar se ele é eficiente ou não aos fins a que se propoe.

A normativa não se satisfaz com a descrição de uma realidade e propõe como as coisas devem ser.

Cuidado porque quando alguns autores da análise econômica do direito defendem a eficiência do sistema norte-americano estão buscando descrever uma realidade.

Ou seja, nos Estados Unidos e em toda a common law a corte evita a execução específica por achá-la pouco viável. Isso é assim, é um fato.

O que um jurista de law and economics acha é outra história. Ele acha que espontaneamente o common law desenvolveu um sistema eficiente de solução de conflitos contratuais.

Outro ponto é o do punitive damages.

No caso descrito pelo Professor Fabio, em que uma cia área dolosa ou maliciosamente opta por ser negligente, ela responderá, nos EUA, processo com base em torts (responsabilidade civil extracontratual) e não por breach of contract (resp. civil contratual).

Assim, este caso descrito não serviria ao argumento trazido.

Teríamos que buscar outro.

É que no direito norte-americano contrato é um ato econômico e não meramente um acordo de vontades (por isso exige consideration).

Assim, a indenização por quebra contratual apenas coloca a parte no Estado em que ela estaria com a execução do contrato. Não mais que isso.

Por este motivo também (e isso não esta no meu post original) as cortes historicamente relutaram em conceder punitive damages na área de breach.

De novo vem a análise econômica positiva e vê aí uma eficiência por permite uma alocação mais eficiente de recursos (numa relação contratual).

Vamos a um exemplo. Se a Brahma quer contratar o Zeca Pagodinho por 1.000 e isso fará o Zeca quebrar o contrato com Schin mediante uma multa de 500, isso acontecerá inevitavelmente e fará a sociedade mais rica. Inclusive se ele for correto, ofecerá parte do seu ganho á tributação.

Aliás, isso acontece no futebol a todo instante.

Já pensou se ao invés da multa a corte obrigasse o Zeca a manter o contrato com a Schin...

Esse é o pano de fundo da discussão norte-americana (que por sinal sequer admite cláusula penal).

Agora passaria a ser normativo se eu defendesse esta solução aparentemente mais eficiente da common law para o Brasil.

Acho que esta é que deve ser a discussão dos processualistas brasileiros pois se tem uma coisa que a common law me parece, é eficiente em processo, inclusive na prevenção de acidentes aéreos.

Fábio Cardoso Machado disse...

Ao meu caríssimo amigo respondo apenas que não contesto em absoluto o "fato" de que o sistema judiciário americano é mais eficiente que o brasileiro, e que o exemplo por mim convocado para mostrar o absurdo de uma particular perspectiva da "law and economics" serve sim ao argumento que pretendi ensaiar, qual seja, o de que "fazer a sociedade mais rica" não pode ser o critério único e último da juridicidade, trate-se de "torts", "breach of contract" ou do que quer que seja. Nem sugeri é claro que o Prof. Timm pensa assim, antes quis apenas propor uma discussão sobre as possíveis perspectivas da "law and economics", sugerindo desde já a superioridade de uma delas. Estou convencido de que as iniciativas do Prof Timm e do IDERS nos beneficiarão com a proposta de discussões como esta, e para estimulá-los no empreendimento achei por bem instigar a polêmica sobre aquele ponto que considero o mais importante.

Luciano Timm disse...

Claro, claro.

Estou de acordo que Direito não é só eficiência.

Mas vejo que em processo civil as discussões no Brasil careceriam de law and economics e talvez de pragmatismo.

A perspectiva comparativa deveria caminhar para estudar o processo civil da common law em busca de soluções para a crise da eficiência de nosso judiciário.

A principal delas para mim é justamente a que os processualistas brasileiros mais reclamam: precedentes vinculantes.

Não é mais possível que casos identicos sejam infinitamente discutidos na justiça a um custo social enorme.

Não é mais possível que casos idênticos recebam tratamento diverso pelas cortes.

Não há como sustentar hoje isso frente a norte-americano e mesmo a um europeu...creio...

Fábio Cardoso Machado disse...

De acordo. Mas temos que fazer uma distinção: súmula vinculante é uma coisa, precedente é outra absolutamente diversa. A respeito, limitar-me-ei a sugerir a quem tenha interesse o melhor estudo que conheço a respeito: CASTANHEIRA NEVES, "O instituto dos 'assentos' e a função jurídica dos Supremos Tribunais", Coimbra Editora, 1983.

Luciano Timm disse...

1. agradeço se puderes me mandar por mail o texto do Castanheira.

2. modéstia a parte (hehehe), recomendo aos leitores também sobre esta distinção o meu artigo na obra organizada pelos Professores Rafael Machado e Fábio Machado sobre a Reforma do Judiciário sobre Sumula Vinculante.

Fábio Cardoso Machado disse...

Não disponho do livro em arquivo eletrônico, mas ao voltar ao Brasil te empresto o meu. Se quiseres ter uma idéia suscinta da compreensão do Prof. Castanheira Neves, podes encontrar um resumo no artigo que publiquei junto com o teu no livro sobre a "Reforma". Podes também encontrá-lo no meu blog: http://fabiocardosomachado.blogspot.com/2007/05/da-uniformizao-jurdico-decisria-por.html